2022年12月13日，美國總統拜登簽署《尊重婚姻法》（Respect for Marriage Act）。該法廢除1996年《婚姻保護法》的婚姻定義，不再限於一男一女，要求各州承認同性婚姻和跨種族婚姻，並禁止各州以性別或種族為由，否認人們在其他州合法結婚的效力。
為何美國突然選擇此時廢除《婚姻保護法》？這背後涉及「國會v. 司法」、「共和黨 v. 民主黨」關於同婚意識形態的角力。本文將帶領一探究竟，並反思台灣同婚制度的發展現況。
美國墮胎議題的前世今生
故事得從墮胎的憲法戰開始講起。
1973年，美國聯邦最高法院作成羅訴韋德案（Roe v. Wade）判決，承認婦女的墮胎自由受到憲法隱私權保障。自此開始，保守黨即矢志要推翻這個結論。
1992年，在保守黨主政下，任命了多位保守派大法官進入聯邦最高法院。同年，計劃生育聯盟訴凱西案（Planned Parenthood v. Casey）登場；這次，保守派總算等到可以把羅訴韋德案推翻的機會。
但最終，O’Connor、Kennedy以及Souter大法官發動歷史性的倒戈，加入多數意見，維持承認婦女墮胎自由的結論，並由O’Connor以極富女性主義的角度，主筆多數意見。
不過，凱西案還是對之前的結論做了一些微調。具體來說，羅訴韋德案把懷孕階段分成三個時期，個別討論墮胎自由的問題；這次則改為要求各州政府於胎兒能夠在子宮外存活前（約為妊娠24週），不得對婦女的墮胎自由施加「過度負擔」（undue burden）。於是，「過度負擔」理論成為判斷各州限制墮胎措施是否合憲的主要標準；但標準模糊、操作困難的程度，也成為保守派的抨擊重點。
在羅訴韋德案的50年後，歷經川普連續任命數位保守派大法官，聯邦最高法院於2022年的多布斯訴傑克森女性健康組織案（Dobbs v. Jackson Women's Health Organization）中，終於推翻了前面兩個案子，改認憲法並未保障人民有墮胎權，開放各州自由決定關於墮胎的管制政策。
諷刺的是，多布斯案推翻前面兩案的主要理由是基於「先例遵從原則」。所謂先例遵從指的是美國法院原則上會遵從自己過去所作的判決先例；其背後道理在於建立司法公信與可預測性，並維持說理一貫。而多布斯案的多數意見卻是：先前的羅與凱西案是錯誤的先例，且凱西案建立的「過度負擔」標準無法運作，因此這樣的先例毋庸遵從，進而推翻前面這兩個判決。
大法官的復仇之戰
在這一系列的墮胎憲法判決中，至少有兩位大法官完成了他們的復仇。
Alito大法官是多布斯案的主筆大法官，同時也是當年凱西案下級審（二審上訴巡迴法院）的審理法官，並於審理時提出了不同意見書。Thomas則是凱西案的少數意見；多年來，他一直被認定是堅定不移的保守派大法官代表之一。
不知是否為命運的捉弄，這兩位大法官，都在多布斯案完成了多年來保守派以及他們個人的光復之戰：推翻羅與凱西兩案，終結憲法保障墮胎權的先例。尤其是Thomas，他於多布斯案中提出的協同意見書，可說是得意洋洋的戰果展示。
舉例來說，Thomas呼應他過去的一慣主張，認為美國憲法增修條文第 14 條（正當程序條款）根本不該拿來保障憲法權利的實質內涵；因此，除了墮胎權之外，過去透過這條所承認的避孕權、同性性行為自由以及同性婚姻自由，還有對應的最高法院判決，全都應該重新檢視乃至於推翻！
Thomas的意見書在美國各界造成轟動，因為這形同於預告：在多布斯案之後，美國法院過去針對爭議所奠定的人權判決都可能被動搖。
如果說將近50年前的案例都可以被推翻，那2015年才剛作成沒多久的承認「美國憲法保障同性婚姻」的判決，未來會不會被逆轉？似乎並非沒有可能。
正因為這份意見書對美國人權議題帶來的影響太過巨大，為防範聯邦最高法院日後真的進一步推翻「承認同性婚姻」憲法判決，美國國會才選擇在近日通過《尊重婚姻法》，直接透過立法，確保同志能夠享有婚姻制度。
但是，已經有保守派的聲音認為《尊重婚姻法》是違憲的。因而這一場涉及「國會 v. 司法」、「共和黨 v. 民主黨」的人權攻防戰，未必只停在立法階段；在可預見的未來內，或許也會再次走向法院對決。
回顧台灣：積極保障的司法，怠惰的立法與拒絕變通的行政？
相對於美國的司法，那台灣對於同婚的保障，現況又是如何呢？
2017年，大法官作成司法院釋字第748號，承認同性的婚姻自由受憲法保障，立法院隨即於2019年5月22日通過《司法院釋字第748號解釋施行法》。但在實務上最大的困境之一，就是跨國同婚的承認問題。
內政部認為：依照我國《涉外民事法律適用法》規定，我國人民若要與外國對象成立婚姻，必須兩國都承認同性婚姻，才能取得婚姻的合法性，並在台灣登記結婚。換句話說，即使我國已經承認同性婚姻，只要台灣人同性伴侶的國籍所在國不承認同性婚姻（例如日本及多數東南亞國家等），戶政事務所即無法核准同性婚姻的登記申請。
這也讓不少當事人覺得不甚公平，分別向行政法院提出訴訟，也屢次取得勝訴判決[1] 。遺憾的是，內政部於多個法院判決後，仍不改變其立場，而認為訴訟只是針對個案，並對外界說明：目前仍需等待立法修正《涉外民事法律適用法》，方能解決通案問題。
這個說法的問題在於，為何在已有多則法院判決支持跨國同婚的情況下，內政部仍堅持自己的法律見解，而拒絕採用法院的看法？
為了徹底解決這個問題，司法院已於2021年1月提出《涉外民事適用法修正草案》，直接規定「跨國婚姻的實體要件，應以我國法為準」，不用顧慮外國法律是否承認同性婚姻。但此一草案迄今仍躺在立法院等待三讀通過。
相較與美國國會以修法對抗未來可能推翻同性婚姻的司法判決，我國卻是司法判決積極走在前頭、立法緩慢牛步地跟在後面；甚至明知跨國同性伴侶急須法律承認婚姻，卻仍遲遲不予動作。更別說行政上始終拒絕從保障婚姻自由及平等權的角度，去解釋相關規定。
在跨國同婚這一題上，台灣的行政與立法，並沒有像司法一樣堅守保障人權的憲法義務。同婚專法雖然通過，同志在追求法律保障的路上，依舊沒有完全走過冷冽的寒冬。
（作者江湖人稱「非哥」、「大師兄」。公法訴訟律師，於大學兼課，對於言論自由情有獨鍾。）
[1] 法院在這些案件中，多半認定，《涉外民事法律適用法》雖然有第46條的規定，但同時也應注意第8條的內容：「依本法適用外國法時，如其適用之結果有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適用之」，因此法院進一步認為「外國法律不允許同婚」於我國應認定為違憲，所以應不予適用該外國法律，而應同意登記「跨國同性婚姻」（例如臺北高等行政法院110年度訴字第1524號判決）。
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