一、以社會自我管制作為修法主軸的食管法
原本在今年2月5日增修，僅有1條條文（第21條第3項）要一年後才生效之《食品安全衛生管理法》（以下簡稱：本法），在這陣子又蹦出重大食安問題後，再次緊急進行修法研議，並於11月18日火速通過了本年度第二次修法。觀察本次修法內容，大致上可以說出最重要的五點：一、強化生產過程責任歸屬釐清的可能性，像是給予主管機關更強化的檢驗措施與資訊收集權，以及要求食品業者遵守更嚴格的生產履歷規定；二、強化業者自我管理概念，要求生產規模大的食品業者必須自設實驗室進行自我查驗（所謂的「義美條款」）；三、提高食品業者的違法處罰限度；四、引入主管機關沒入或追繳不當得利的權限；五、明定消費者的損害賠償請求權。 據主管機關衛福部食藥署表示，本次修法有助於全面提升食品安全管理效能。
既然食藥署在今年的兩次修法都宣示食安管理應朝向業者自主管理責任作為管理原則，實際上這種管制模式可說乃取鏡於「社會自我管理（soziale Selbstregulierung）」構想，即是要求食品安全的確保，應由食品業者擔當首要責任，而政府則是居於一種輔助性的立場，擔保良好的食品安全秩序結果能夠實現即可。社會自我管理模式的憲法上正當性基礎與可供採用的理由，可見拙著另文的說明。但是關於這次修法與社會自我管理的關係，在這裡所需要強調的是，社會自我管理乃以落實社會中市場的自主運作，並且相信這樣的運作足以達成行政目的（本法涉及的是良好食品安全的秩序）來作為首要原則，因此，這樣的管理模式預設了「社會上各單位對於不同私利的追求即可實現公共利益」的看法。在本法中，則應該認為：食品業者自己對於自己的食品安全的確保有信心可以爭取到更多的消費者。這種情況下，主管機關的公共任務就應該要進行一定程度的調整，有些部分的權限可能要強化或增加，有些部分則應該減弱或減少，不一而論。但是，要把主管機關優先視為公益目的的調控者（Steuer）而不再是「高權手段--目的」這樣單純的命令者，則是根本的道理。然而，要怎麼把掌握公權力的機關轉變為調控者，則是一個困難點。由於食品安全秩序也涉及了食品市場的運作，在此我們應該要把公權力的管理方式切割為非市場管制與市場管制兩個部分來理解，換句話說，非市場的管制是在食品安全的目的底下針對全部的食品業者進行普遍性的要求（像是第一段提到本次修法重點一的部分），而市場管制則涉及了影響市場要素的管理，像是對商品的價格、品質、數量等等的管制。商品的價格與數量並非本法的重點可以捨去不談，而商品的品質則與食品安全有緊密的關係，因此，本法所涉及到市場管制的部分必須集中在商品品質的範疇上來作討論。但是這裡並不是說本法應該要在立法例上被切割成兩個管制體系，而是必須在思考上以這兩個體系為架構，這樣作對我們釐清管制手段來說有所裨益，質言之，社會自我管理的立法並不是一定要把一套行政管理法硬性轉變成具備市場管制與非市場管制的立法。
二、義美條款的正當性
之前已經提到，社會自我管理的核心在於透過社會各單位對於私利的追求來實現公共利益，因此市場機制不應該被任意地干預，使市場上的個體決定是否要提供較高的服務品質與依最有效率的資源使用方式來決定生產計劃，不僅使收益最大化，同時也能創造出履行、提升公共利益的誘因。故原則上，管理機關不應該以保護公益為理由，給予過分的市場管制權限，干擾市場的運作，這樣反而可能使得公益結果落空。本法新修第7條規定，上市、上櫃及經中央主管機關公告類別及規模之食品業者，應設置實驗室，從事自主檢驗，強化自主管理措施。其立意固然良善，但是觀其管制手段之性質，可以發現這個條款雖然外觀上是非市場管制的立法，因為其對於一定規模的食品業者無差別地要求要設立檢驗實驗室，從事自主檢驗，然而，由於設立檢驗實驗室的目的在於確保食品的安全品質，而食品安全品質則是商品的重要要素，也會成為決定商品價值的標準，因此本條款為實質的市場管制措施，尤其是實驗室的設立、營運的人力、物力成本皆所費不貲，勢必增加業者的成本負擔，同樣也會影響到業者的營運策略。 或許我們可以同意，為了落實食品安全，設計這種齊頭式的要求，從而食品大廠會提高食品安全的機率，這種作法是可行的。然而，我們必須反過頭來思考，這樣作到底有沒有辦法真正一舉提高食品安全。
首先，各據山頭式的實驗室分佈是否能夠真正確實執行食品檢驗，換言之，在缺乏彼此競爭環境的各實驗室在進行檢驗時，是否僅淪為該公司生產體系下橡皮圖章式的形式任務甚至發生球員兼裁判的情況的情況。再者，要求食品大廠均設食品檢驗室有無必要，因為是否必須一定得要有與業者相同數量的實驗室才能夠履行食品檢驗的任務，若產生重複投入的情況將造成不必要的資源浪費。最後，設置實驗室會一定程度上影響食品業者的營運成本與生產計畫，食品業者是否均有心願意付出這些成本並維護實驗室的運作，還是這些實驗室會淪為虛應故事，並無動能更新檢驗能力、亦無動能對產品作嚴格仔細的檢查。上述的情況，都很有可能導致我們設置這套制度反而落得「東西貴了，不見得更安全」的下場。事實上，如果要以社會自我管制的角度來看，公部門反而更該退出關於實驗室的管制，並應該將檢驗服務視為一種新興市場，讓有意願者（不論是否為食品業者）投資這個市場，並且依市場供需法則決定實驗室的數量、規模與不同實驗室之間檢驗品質的評比。如此一來，實驗室本身為了獲得更多數量的客戶必須努力提升檢驗能力，而食品業者也可因為獲得高水準的實驗室認證而確保其商品的品質並獲得更多消費者。公部門在此必須作的，則應該（僅）是對實驗室的設置推行鼓勵措施以及進行非市場管制，換句話說，也就是對可授予認證的實驗室進行認證。 因此，目前這條號稱是落實業者自我管理的修法，硬性要求食品業者設置檢驗實驗室，若未遵行則進行行政秩序罰的高權行政手段，恰恰好是反於落實業者自我管理的。
三、罰金（鍰）與不法利益沒入之法學問題
當我們談到社會自我管理時，事實上幾乎都是出現在所謂經濟行政法的範疇裡，並在概念上將行政管理區分為市場管制與非市場管制。這暗示了社會自我管理的另外一個意涵，即不僅公法關係（涉及公權力主體與私人的法律關係）與私法關係（涉及私人與私人之間法律關係）的界線將會變得更加模糊，而且在尊重社會自主運作的前提下，私法概念與適用性將會影響行政管制法越來越廣也越來越深。因為在一方面，一套特定的經濟管制法既然涉及了市場部分，則不可避免地也會涉及到私人之間的法律關係，甚至是以公機關以公權力干涉私人之間的法律關係亦屢見不鮮；在另外一方面，私人自律（private Autonomie）以及競爭法的概念將會影響到管制法，讓管制法律，尤其在涉及市場管制部分，成為一種偏向框架性的立法模式，而不再是單純公法關係下的高權管制法。這兩種情況會讓我們必須進一步檢討該套管制法律的未來發展走向，以及特定的管制手段的法律定性與其正當性。在本次修法中則必須檢視第一段所提到的重點之三、四、五點的部分。
1.我國修法的情況
首先來看目前本法有關罰則的立法方式。參照第44條到第48-1條，多涉及與食品業者生產流程有關的義務項目，若違反這些義務則會處以所謂的行政秩序罰。依第49條第1項的規定，則特別針對食品中摻偽、仿冒、使用未經許可的食品添加物的食品業者，處以行政刑罰，因行為違反該法而致危害人體健康者的業者亦同，本次修法加重了本條的刑度。相應於49條，今年第一次修法加入了49-1條，即受行政刑罰者若因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，屬於犯人者，沒收之，本條也承認了受害者有對違法廠商主張民事上損害賠償之請求權之可能性；而第二次修法又將本條修正成財產不論是否屬於犯人者皆能沒收。最後本次修法又賦予了主管機關在處以行政秩序罰後亦能夠行使沒入或追繳不當利得之權限（增訂第49-2條），因此，不論是行政秩序罰或者是行政刑罰的部分，現在皆能夠沒入違法行為而生之不法利得。最後則是修正第56條有關消費者之損害賠償請求權的規定，確認舉證責任反轉的適用。 故我們可以看見本年度兩次的修法趨勢是：一、維持行政秩序罰的規定；二、提高行政刑罰的刑度；三、增加並強化主管機關的不法利益之沒入權能，使得無論在行政刑罰或是行政秩序罰皆能夠沒收不法利益；四、納入更完整的消保法規範。
2.不法所得沒入條款的適當性
前段「ㄧ、」的部分在本文不多作討論，但是「二、」與「三、」的部分則是本次修法的重心所在。按照新法的體系來看，乃就不同的違法事實類型處以行政刑罰或者行政秩序罰的平行罰則系統，並且不僅大幅提高罰金與罰鍰的上限外，同時也在行政刑罰與行政秩序罰的部分都各自賦予法院或者主管機關沒入不法利得的權限。之所以會進行這樣修法，乃基於本次大統案件基於一事不二罰原則，以及通說對於行政刑罰與行政秩序罰的法律定性採取「質的同一說」，導致主管機關的罰緩被罰金所吸收，再加上法院實務認為法人不是刑事責任主體，故不能適用刑法關於沒收的規定，這造成大統事實上免罰高額罰緩的結果。經過了兩院的協商後，決定以不採取將法人除罪化但是透過完善化不法利得沒入這種讓違法實質利益歸零的規定，來彌補之前的「立法缺陷」，換句話說，立法院有意將罰金（鍰）與不法利益沒入相區隔，避免不法利益因為處罰金額太低而沒有被消除的情況。而這樣子的立法方式，有點像是目前德國食品與飼料法（LFGB）所採取的立法方式，也就是行政刑罰與行政秩序罰並行（§§58-60 LFGB）再加上不法財物沒收的規定（§61 LFGB）。然而，若考慮到我國與行政罰法與刑法與德國法對於沒收的不同理解後，則應該說台灣與德國的立法模式並不是一致的。因為在一方面，依我國刑法第34條第2款與行政罰法第1條的規定，沒入被視為是刑或者是罰的一種類型，然而依照德國的刑法（StGB）第74條以下以及行政秩序罰法（OWiG）第22條以下可以發現，所謂的沒收（Einziehung）並不是刑或者罰的一種類型；在另外一方面，德國的沒收之目的並非如同台灣的立法者所理解的，出於讓因違法行為而生的不法所得歸零之目的，反而是用於防止行為人利用此等物品再度犯罪而造成犯罪結果擴大之類似於保安處分的措施。誠然，立法例不同並不能因此推導出台灣的立法例必然是錯誤的，只要我國的法律制度擁有完整適用與發揮實益的機會，那麼這樣的立法當然是完善的。可是若仔細去思考我國的法律規定，則可能得說這種條件並不存在。
台灣立法者今年進行這兩次立法的思考方式比較直覺，基本理路是：一旦決定開罰後還是發現沒辦法「衡平」違法行為人的不法利得時，我們應該再給法院或主管機關同時再開立另一處分的權限，使得因違法而生的不法利益徹底被消滅。然而，我們則應該反問一個問題：為什麼行政罰與行政秩序罰沒有辦法衡平不法利得？我國刑法第57、58條規定了量刑的基準，應該可以得知，罰金的衡量應該以犯罪所生之不法利得為基準，我國行政罰法第18條第1項亦有相同的規定，在這種情況下，我們應該要承認有關不法利益歸零的部分，應該是屬於行政刑罰或行政秩序罰的衡量範疇，在這前提下我們可以同意擴張處罰的上限額度，讓執法機關有更充沛的裁量空間作出能夠相應不法利得的處罰。事實上，德國的立法例之所以沒有不法利得歸零作為處罰的規定原因也在於此，最顯著的證據在德國的行政秩序罰法第17條第4項第1句（§17 IV S.1, OWiG）的規定，罰鍰之額度應當要高於因行為人進行違法行為所得之經濟利益。倘若我國在適用本法時，忽略罰金或者罰鍰之決定本來就應該要遵守的裁量標準，而課予一個不相當於不法利益的處罰，又認定罰金（鍰）與不法利益沒入相區隔，讓法院或主管機關進行不法利益沒入，在兩者不同類的處罰處於平行而無交集點的情況下，又兩個處罰又可能皆以不法利益消除為基準，反而更可能會產生實際上一事二罰的危險，同時立法者的美意也在實際上難以運用，在日後的法律運作中，不法利益沒入(收)的兩條規定很有可能會因為不法利得概念還有與罰金(鍰)的關係太過模糊而難以運用。又倘若法院或主管機關按照量刑或衡量行政罰的規定來決定罰金(鍰)額度時，則不法利益沒入之條款又將成為多餘且無用之條文。
3.德國《限制競爭防治法》的啟示
這種疑慮是很有道理的，因為德國《限制競爭防治法》（GWB，簡稱：限競法）的實務運作完全證明了這一點。台灣立法者這種除了開罰外再加入不法利益沒入的想法，而且依照本法第49-1條的規定，不法利益沒入的部分應該排除應發還被害人之利益（理論上也應該排除掉實際被開罰的金額才對），這樣的立法方式與限競法第34條有關透過卡特爾官署進行「利益削除」（Vorteilsabschöpfung）的規定頗為相似，其規定主管機關可以就違法人進行不法經濟利益消除的處分，但不法利益的範圍應排除損害賠償、罰鍰等等。然而，在實務上，因為主管機關在裁量罰緩時通常業已依行政秩序罰法的規定開出高於不法利益之罰鍰，故本條實際上沒有任何適用機會。限競法的情況可以給我們兩個啟示，一是本法的不法利得沒入的規定可能形同虛設，二是不可否認地，在涉及市場秩序的行政管制法可能會因為社會自我管理的原則而在行政法上容納越來越多私法上的考量，限競法目前採取行政機關發動或民事法發動的平行體系，該法第33條明定當事人有防止妨礙、除去妨礙以及損害賠償之請求權，這種情況造成行政機關不能排除掉民事訴訟的考量而單獨執法，限競法的體系也就從單純的行政秩序法變成了公私法混合的經濟管制法。而本法第49-1條則間接承認了當事人應得之利益應返還，是否也為未來的立法方向作了些許暗示呢？而限競法第34條是否也同樣暗示著本法第49-1與49-2條沒實際上運用的可能呢？
4.對於不法所得沒入條款的法學解釋
綜合上述有關罰金（鍰）與不法利益沒入的討論，可得知可能會產生難以適用的問題。然而本法第49-1條與第49-2條已經很明確規定了刑罰或行政罰權限的授與，故在此建議應對於這兩條規定進行目的性限縮解釋，即僅有在罰金(鍰)無法衡平不法利益所得之時，才能適用本法，該不法利益之範圍必須扣除罰金（鍰）的部分。理論上，只有在違法人的不法利得接近或超越法定處罰金額上限時才有適用不法利益沒入規定的可能。同時透過對第49-1條與第49-2條的解釋也亦可作為（除了刑法與行政罰法之外）再次強調法院或主管機關衡量罰金或罰鍰必須斟酌不法利得的要求。修法時國民黨團也提出應請司法院對法官加強量刑教育，亦是出於同樣道理（參見新聞）。
5.消保法的精神納入本法的反省
而有關納入消保法之損害賠償請求權的部分（修法趨勢「四、」），或許並無太大爭議空間，條文的規定也僅是明示在本法的範圍內可以進行消費者訴訟並且有舉證責任反轉條款的適用，但是我們可以進一步思考一個問題：如果承認消費者於本法有請求損害賠償的可能性，那麼是否也應該承認其他與違法業者產生債權關係的食品業者也在本法中有一定的法律地位呢？畢竟，食品業者更是這個市場中最主要的活動者，如果已經承認消費者於食品衛生衛生事項中的角色，那麼似乎更沒理由將食品業者理解為公法下的單純規範客體，這也同樣呼應了所謂社會自我管理對於一套法律制度所造成的影響，在前述有關德國限競法的啟示中，也有同樣的意涵在。
四、結論
從以上的討論可得知，我國對於本法進行今年兩次的修法，以社會自我管理、業者自我管理作為目的號召，然而實際的修法內容卻是對於食品業者的經濟活動作出更多不必要的高權干涉，以及要算是白作工的添入不法利得沒入條款，這種點A套餐結果來了B與C套餐混在一起的立法方式，可說是精神分裂式的修法。這樣的修法在未來是否真的能夠發揮出預期效用，同時促進良性的食品市場競爭與創造消費者福祉，還是過數年後又會發生大規模食安舞弊事件而再度討論要修法，則是可以日後觀察的。無論如何，有助於食品安全的社會自我管制立法，在本次修法中依然未能達到此一目標。最後則要提醒在本文之外，或許最首要討論者便是罰金刑的維持是否有無必要的問題，因為有不少人主張：法院系統無法如同行政系統，可以藉由更快速地開罰達到嚇阻違法的效果。關於這點我們應該再作另一個深度討論。
（作者為德國柏林自由大學法律系博士生）
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