圖片來源:Argent Lai@flickr, CC BY-NC 2.0

從大法官解釋748號出爐前夕,乃至於近日同婚公投結束,同婚陣營一直沒有放棄「專法就是歧視」的論調。然而,對於這個論調的堅持,恐怕正是同婚運動遭遇如此大挫敗的主因之一。這項論調在法學上恐怕有待商榷。

以備受爭議的法律面論述作為運動訴求,欠缺足夠法理面上的正當性,一方面不會讓外部民眾對於同性戀族群開始產生認同,二方面甚至會讓挺同族群走向政治乃至於社會中的死胡同,陷入外有護家盟/下福盟、內有不能融貫運動訴求的兩面夾擊狀態,最後便是回到老套的穩固運動權力核心勢力,訴諸於不要檢討過錯與政治責任的同溫層封閉老路(可參考〈觀點投書:婚姻平權公投的光與影〉)。LGBT所強調的開放與多元,再也不復見,這才是整個同婚運動的最大失敗。

說明「專法就是歧視」為什麼是不應該支持的,並非強調「同性婚姻只能用專法訂定」,而是「立專法與修民法都沒有問題」。個人可以按造自己的想法主張要修民法還是立專法,但是運動領導核心不應該宣傳「專法就是歧視」是法學上的定見。以下嘗試針對同婚陣營常出現的說法來進行回應。

本文首先指出,法典所編成的浩瀚文字世界中,並不存在「專法就是歧視」的定論。專法,也就是專門立法,只是立法者採取的一種手段。其次,「專法就是歧視」論者常以美國對非裔族群的「隔離且平等」之隔離法案作為例子,然而這個例子並不恰當。再者,「專法就是歧視」論者常以德國2017年的同性婚姻法案作為「修民法比專法平等」的例子,這也不盡然完全正確。最後,提出作者近兩年來對於同婚陣營意見的觀察,並提供看法。

到處都有專法的法律體系

立法者針對某樣已經出現在現行法而可以相互類比、或者理論上可以直接納入現行法體系的事物,未必只會採取「修改現行法」的方式來進行,也有可能會採取「另立新法」的方式來完成立法,兩者之間並沒有能夠判斷孰優孰劣之處,單純就是立法例上的選擇而已。法律人在做的事情,就是掌握這些法律文本,從這些法律文本相互交織起來的規範要求中,找出眼前面對事物所應適用的法條,講出法條所揭示的應然要求,將法律效果應用在這個現實世界中。

立法上不採用修改某現行法,而以另立新法的方式,來對事物進行規範的例子很多,幾乎不能勝數。而一開始就對本質上可以單獨立法之事分立兩法的情況,也不是沒有。

例如,消費者保護法所規範的「定型化契約」,理論上不是不能放到債總裡面,或者放到債各買賣等章節中進行分開式的逐條規範,但是台灣的立法者採取「另立專法」的方式,統一性地規範了消費關係;而在德國,可相類比的一般法律條款(或稱定型化契約,Allgemeine Geschäftsbedingungen, AGB)事項最終則是被放到了民法裡面進行規範。我不能就此說:台灣的立法者有意要歧視消費中發生的法律關係。

另一個例子,《動產擔保交易法》所要規範的事項,理論上並不是不能放到民法物權篇當中,成為特殊的具體物權規定,但立法者選擇以立專法的方式專門處理它,也沒有任何可以非難之處。又或者在台灣,《公平交易法》規範了「不正競爭行為」與「限制競爭行為」,然而在德國,這兩者卻分屬兩個不同法典的規範事項,而且嚴格說來,德國所規範的不正或者限制競爭行為乃是脫胎於民法的帝王條款「誠實信用原則」法院解釋逐漸具體化而最終正式立法的,我們不能因此說兩套法律非得放到民法不可,否則就是有意要歧視受到不正或者限制競爭的企業。

其他的還有民商合一與民商分立的立法例差異,我們總不能因為我國立法者把公司、保險、票據、海商法專門立法而不放在民法裡面,就要說這些東西被差別對待,被拒絕納入所謂的「一般、普遍」民法裡(詳見下文「喊『專法就是歧視』,究竟是出於什麼?」一節)。

面對這些龐大的法律文本,注意哪個法條是最能夠反映出事實的,哪些地方又有特別法(規定)存在而必須優先適用,都是我們法律人的日常。我們的確會在某些需要法律解釋的情況下,回頭注意立法的程序文件與方式,但更重要的我們是在研究它們是針對什麼事實情況而設、如何適用,然後正確地說出應該要發生的法律效果是什麼。立法技術在其中並沒有扮演關鍵性的角色,與歧視與否也就沒有正相關。

文字上的間隔就是現實隔離?

很多人主張專法就是歧視的一個原因,是認為法典的區隔意味著「非我同類」的區隔,以法律服務偏見,千篇一律援引的例子就是美國19世紀「隔離但平等」的種族隔離法案,透過立法來規定非裔族群的專用區域、事物等等。

但這種說法一直迴避掉一個根本問題:為什麼法律文字、文本的區隔,可以直接等於物理的區隔?美國的那套法案之所以被認為是充滿歧視的,是因為這些法案針對不同族群,「不正當地」產生了值得非議的「法律效果」,它創造了一個不能容忍的「物理上隔離」世界,所以我們可以說這些規定違反了平等原則。

然而從「隔離但平等」的美國法來看,反而應該要認清楚,鑑別歧視的標準是法條產生出來的「法律效果」,我們從中來看那些被差別化的效果是不是正當的,而不是單純僅憑發現法條文字上存在著任何一種形式的分立書寫,就能認定是不是歧視。嚴格說來,全部有指稱特定概念的「文字」本來就「只能」分開書寫,字與字之間本來就有免不了的「間隔」,文字書寫出來的空間不能直接視為一種物理空間。

拿同性婚姻來說好了,就算是民法上確定了同性婚姻此一法律概念,它還是會在文字書寫中與民法972條第1項所規定的(異性)婚姻分了開來。人們甚至也能說,即便把民法第972條所定義的婚姻從「男女當事人」變成「同性或者異性雙方」自行訂定,在書寫上或者概念上也還是分開的。甚至是以最極端的方式改成「婚約由兩性雙方自行訂立」,我們也還是得要在概念上解釋,這裡講的兩性區別了男女,雙方區別了兩人,然後排列組合起來有三種婚姻類型。

這些因概念區分之必要而書寫出來的文字矩陣本來就是避免不了的事情。所以,千萬不要如此歇斯底里地把字句上註定要分開書寫的句子直接視為是物理空間上的分隔,然後主張只能修法或者不能另立新法,這樣做並不能為我們實際爭取到什麼。

德國法能夠直接比照援引?

現在也有很多人講,德國的立法歷程告訴了我們「專法不可行」。但這種說法只講出了一半事情。德國的同性婚姻立法歷程有特殊的背景,台灣不但不需要直接完全加以比照,反而還更需要思考一些細節,才能說台灣要怎麼參考德國經驗。

首先,德國的立法,一直是利用包裹式的專法立法在進行的。嚴格來說,2017年所通過的同婚法案依然是一種形式上的專法,它是透過「導入同性雙方婚姻締結權利之法律」(Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts)來確定同性婚姻大致上應準用德國民法規定來完成的,並分別於第1條與第2條臚列了民法與其他法律應予以修正的規定,還有制定第3條不屬於法律修正本身的生效條款。因此我們沒辦法說德國的同性婚姻法就是單純地修正民法並直接適用而已,這樣講太過草率了。

其次,德國一開始所制定的是《(同性)生活伴侶法》(Lebenspartnerschaftsgesetz),是為了迴避德國基本法第6條所定義的「婚姻」(Ehe),因為此概念在過往長久的聯邦憲法法院解釋中,都是指一男一女的結合,所以立法機關最終決定不以「婚姻」稱呼同性伴侶的結合,以避免憲法層次的爭議。

不可諱言,的確有些國會議員是主張拒絕將同性伴侶的結合關係以婚姻稱之。然而,台灣卻沒有這類憲法解釋上的困境,所以不用如德國一樣,執著地在「婚姻定義vs.專門立(同性伴侶)法」上大作文章。況且,大法官解釋748號也明確說出,同性伴侶的結合屬於婚姻自由的保護範圍內,就此點而言,擔心專法的名稱會帶來什麼不利的、排除性的諭示效果,顯然是多慮了。

最後,德國的《生活伴侶法》因爲並未給予同性生活伴侶足夠的法律保障,時有爭議。這裡要注意的是,若要談不夠充分的法律保障,所討論的課題是實際的「法律效果」,而不是單純圍繞在是否為專法形式本身。即便是2017年改採用修改民法的專法來對同性婚姻進行規範,也依然存在不如人意之處。這個問題出在最近聯邦法院有關女女婚姻的親權判決,由於女女婚姻沒辦法直接適用婚生推定,使得非其所從出的婚姻另一方沒有辦法成為子女雙親。

德國的經驗告訴我們的,恰恰好不是「專法就是歧視」的證明,也不是「修民法就萬事俱足」的啟示,而是告訴我們,比較重要的是討論法條中所確立的法律效果,是否會對同性伴侶造成不正當的差別待遇,有什麼實質內容亟待討論與克服,至於立法形式的差異,在當中並沒有扮演重要角色。

喊「專法就是歧視」,究竟是出於什麼?

出於憂慮。憂慮提出或者進行專法立法的人別有用心,想要制定一套針對同志族群不利的特別法。所以嚴格來說,喊專法就是歧視,是針對提案人的意圖而發出的,並先行下了一個判斷:立專法的歧視風險比較高。

然而,這恐怕正好回應了本文的基本立場,那就是歧視與否,終究得看到具體的法律效果才能進行判斷,風險只是對出現不利法律效果的預期。太快就以一種質疑的立場,認為立法者以專法方式進行立法,有著居心叵測的意圖,是不是一件好事?當立法者必須面對數量極為龐大的保守勢力,頂著落選的壓力進行立法時,又被理應在背後支持的同婚陣營懷疑別有居心,不打算給予協商空間時,我想應該不會有任何立法委員有興趣再繼續做下去。那恐怕也是2018年5月民進黨立院黨團最終陷入僵局、罷手同婚立法的原因。

這種針對外者心態而發出的法律訴求,也出現在堅持只能修改民法972條婚姻定義的政治想像裡。然而,法律是一種針對人類的規定,它能起效用的,是對人類外部行為所形成的社會狀態給予規範,而無法干涉、要求人內心應該要怎麼想,或者預先規定人該出於什麼樣的心態遵守這條法律(這種要求其實還比較像是宗教般的德行教條)。一部法律之所以具備拘束力,是因為我們透過憲法規定的程序使它有效,並非出於任何預先給定的實質理由,它也只要求人類的外部行為與規定一致。

所以,同婚陣營實在沒有必要一直要保持這種意圖,想透過直接修(所謂的一般、普遍)民法的方式來向國人甚至國際要求、宣示或者證明「我們面對同性婚姻與異性婚姻的心態不應有所不同」。這種企圖並不是法律作為社會制度所能辦到的。何況,國外也多有同性婚姻的專法立法例證,台灣也曾在2006年由蕭美琴等立委提案「同性婚姻法」,難道它們還不足以宣示尊重性別平等的訴求嗎?

或有論者表示,同志非修民法不可的原因在於,同志也是人,人就應該優先放入民法中規範,因為民法是一部一般、普遍的法律。然而這種想法不盡然符合實情,而是對民法存在著一種過度想像的認知。民法是一部規範私人與私人之間關係的法律,尤其是針對契約締結、物權用益與親屬關係予以規定,然而這不表示立法者原則上不該優先用外在於民法典的法律來對這類私法上的關係進行規範,這些法律與民法之間,事實上並不存在任何價值觀念優劣的關係。

如上述「到處都有專法的法律體系」所提到的,立法者另外制定《消費者保護法》,並不是有意歧視消費者而排除適用民法,制定《動產擔保交易法》,也不是有意歧視動產擔保交易人,使其排除出民法的保護範圍。民法與這兩部法典的關係充其量只會有普通法與特別法的差異。

法律上講普通法與特別法,是指針對一個特定事實,應該優先適用哪一個法條,因為那個法條有更多符合具體事實的構成要件,而被稱為特別法,僅僅只有這種意思而已,其中並沒有蘊含特別法標示出異類、普通法宣誓正常諸如此類的價值論斷。而且特別法與普通法之間不必然有著截然不同的法律效果,它們有可能出於某些正當理由而賦予不同效果,但也可能會有完全相同的情況。總之,特別法與普通法的關係不必然就蘊藏著歧視與否的討論,最重要者,仍然是觀察規範中的法律關係安排,也就是法律效果,是否正當。目前,還不知道專法與民法之間會以什麼樣的法律關係出現,但無論如何,同性婚姻與異性婚姻制度內容,依照釋字748號的意旨,都必須要在達成實質平等的前提下加以檢驗。

(作者為德國柏林自由大學法律系博士生。)

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